Разработка Департаментом торговли и услуг г.Москвы (в дальнейшем – ДТиУ) «Концепции новой редакции Постановления Правительства Москвы от 03.02.2011г. № 26-пп (в дальнейшем по тексту экспертного заключения – ППМ №26) в целях дальнейшего развития мелкорозничной торговли» (в дальнейшем – «Концепции») означает принятие регулятором отношений в области мелкорозничной торговли решения о внесении изменений в регулирование в указанной области отношений, введенное ППМ №26. Основанием для внесения новых изменений в регулирование отношений, как правило, является либо то, что цели предыдущего изменения в регулировании не были достигнуты в полном объёме, либо то, что в процессе изменений в регулирования в области отношений возникли (были выявлены) негативные факторы, влияние которых не было учтено ранее, либо наличие обеих этих причин одновременно. Следовательно, выбор направления и методов нового изменения в регулировании должен определяться тем, как регулятор оценивает состояние отношений, возникшее в регулируемой области в результате применения норм, введённых корректируемым нормативно-правовым актом.

1. Оценка регулятором сложившейся ситуации как основание для внесения изменений в регулирование отношений

В разделе 1 Концепции перечислены восемь принципов изменений в регулировании, введённых, по мнению разработчиков Концепции, ППМ №26 (п.1.1.), а также девять проблем (п.1.2), существующих, по их мнению, в области мелкорозничной торговли, часть которых, возможно, не была принята во внимание при разработке ППМ №26.
Само название пункта 1.1. «Положительные итоги первого этапа реформы. Новые принципы функционирования мелкой розницы» предполагает наличие в тексте анализа целей и задач «первого этапа реформы», а также оценки эффективности решения этих задач произведёнными изменениями в регулировании, подтверждённой количественными и качественными показателями состояния «мелкой розницы» (на излишнюю некорректность данного термина при описании области регулируемых отношений разработчики Концепции сами обратили внимание, но, очевидно, применение именно данного термина объясняется его компактностью, поэтому в данном заключении для совокупности субъектов регулируемых отношений будет применяться тот же термин – мелкая розница).
Странным представляется отсутствие в перечне принципов изменений, введённых ППМ №26, основного принципиального изменения, вызвавшего кардинальные перемены в области мелкорозничной торговли: включения в область регулирования объектов, относившихся ранее к некапитальным стационарным объектам (киосков, павильонов), размещение которых регулировалось ранее не схемами размещения, а градостроительными заключениями, разрабатываемыми Комитетом по архитектуре и градостроительству г.Москвы (Москомархитектурой) по заказу соответствующих префектур, с последующим утверждением расположения торгового объекта Межведомственной комиссией по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы[1]. Отсутствие в тот период критериев размещения некапитальных стационарных объектов, учитывающих возможное негативное влияние места расположения этих объектов «на пешеходную и транспортную инфраструктуру»[2], и породило проблему «хаотически размещенных неформатных объектов в местах, наиболее неблагоприятных для развития города и комфорта людей (транспортно-пересадочные узлы, вылетные магистрали и пр.)», справедливо отмеченную разработчиками Концепции (п.1.1). Необходимо отметить, что данная ситуация отразила нарушение баланса интересов в результате предоставления регулятору потребительского рынка права частичного регулирования в области, не имеющей прямого отношения к функциям данного регулятора (градостроительная и транспортная инфраструктура), причём в условиях, когда не существовало нормативной базы (критериев, нормативов), определяющей допустимые «степени свободы» действий каждого из регуляторов в зоне конфликта ведомственных интересов.
По оценке разработчиков Концепции: «В 2011 году мелкорозничная торговля начала функционировать по новым принципам: системный подход к размещению объектов исходя из принципов минимального давления на городскую инфраструктуру при одновременном выполнении социальных задач (приближение товаров и услуг к потребителям). Эту задачу призвана выполнить Схема размещения нестационарных торговых объектов (далее – Схема размещения)» (п.1.1). Однако, разработка первой Схемы размещения, включающей в себя объекты, ранее относимые к категории некапитальных стационарных, производилась Москомархитектурой[2] при отсутствии критериев размещения нестационарных объектов. Если под системным подходом понимать учёт, при внесении изменений в регулирование, баланса интересов всех городских структур и субъектов, то надо признать, что разработанная Москомархитектурой Схема размещения отражала не системный, а ведомственный подход к поставленной задаче. Схема размещения решала задачу обеспечения «минимального давления на городскую инфраструктуру» путем вывода из проблемных зон большей части нестационарных объектов с резким сокращением общего числа мест для размещения нестационарных объектов потребительского рынка. Отсутствие системного подхода на начальном этапе реформы подтверждается тем фактом, что разработка и согласование критериев размещения нестационарных объектов была начата только в 2012 году, и на момент выпуска Концепции «проблема отсутствия чётких критериев и принципов размещения объектов» отмечается разработчиками Концепции как одна из важнейших (п.1.2). В тексте Концепции отсутствует однозначная оценка того, была ли на первом этапе решена задача обеспечения «минимального давления на городскую инфраструктуру», то есть, была ли достигнута указанная цель изменения в регулировании отношений, естественно, относительно существующей на тот момент градостроительной ситуации. Кроме того, непонятно, все ли нестационарные объекты, включенные в действующую на настоящий момент Схему размещения, установлены с соблюдением формальных требований критериев размещения или несовершенство этих критериев привело к необходимости их нарушения при размещении части нестационарных объектов, или часть нестационарных объектов, необходимых для обеспечения потребностей населения в товарах и услугах, не была размещена из-за отсутствия мест размещения, удовлетворяющих требованиям критериев размещения.

В результате действий по снижению «давления на городскую инфраструктуру» (вывода из проблемных зон нестационарных, в современном толковании, объектов) потребительский рынок потерял около десяти тысяч объектов. Данный факт не нашёл отражения в этом разделе Концепции. Оценка регулятором ситуации после проведения первого этапа реформы (в части результатов внедрения принципа распределения мест размещения через Схему размещения) без учёта ликвидации большого количества ранее существовавших объектов не может быть ни корректной, ни достаточно обоснованной.

Принцип распределения мест размещения нестационарных объектов через механизм аукционов, введённый в начале реформы, имел целью обеспечить большую прозрачность процедуры распределения мест размещения нестационарных объектов. В тексте Концепции отсутствует анализ эффективности введения данного изменения в регулирование. Косвенной оценкой результатов внедрения этого механизма может служить то, что теперь разработчиками Концепции ставится под сомнение целесообразность проведения один раз в три года перераспределения мест размещения нестационарных объектов через механизм аукционов. Более того, более правильным разработчики считают создание механизма распределения новых и освободившихся мест размещения через союзы и ассоциации предпринимателей (п.1.2) с применением, правда, при необходимости, механизма аукциона, передав права на организацию аукционов ДТиУ, то есть, признавая, что территориальные органы не способны обеспечить прозрачность процедуры: «Целесообразно, чтобы аукционы проводились не на уровне префектур, а на уровне города Департаментом торговли и услуг города Москвы. В таком случае достигается полное единообразие процедур и большая прозрачность всего процесса» (п.6.1.1). Концепция должна обосновывать предлагаемые изменения в регулировании и отсутствие анализа положительных и отрицательных последствий введения предыдущего изменения (переход от конкурсов к аукционам) характеризует уровень подготовки Концепции не лучшим образом.

Принцип стандартизации нестационарных объектов «путем внедрения типовых архитектурных решений и типовых требований» (п.1.1) является, безусловно, положительным изменением в регулировании, но при существующем дефиците мест размещения введение ряда типоразмеров нестационарных объектов создало проблему, пересекающуюся с последствиями введения другого принципа – специализации нестационарных объектов. Очевидно, что нестационарные объекты, имеющие минимальные размеры из разработанного ряда типовых конструкций, имеют понятные ограничения по осуществлению торговой деятельности. Требования эргономики и условия охраны труда налагают жёсткие требования на объем размещаемых на этом объекте товарных запасов и торгового оборудования, что, в свою очередь, вводит жёсткие ограничения на допустимую специализацию данного объекта. Включение в схемы размещения объектов узкой специализации может быть обоснованным только в том случае, если существуют локальные нормативы минимальной обеспеченности потребителей по данной специализации и размещение узкоспециализированного объекта решает задачу достижения минимального норматива именно по этой товарной группе. Включение же в схему размещения нового объекта продовольственного сегмента рынка с жёстким ограничением по специализации, без обоснования этого решения локальным нормативом, является искусственным ограничением конкуренции и нарушает положения п.2 ст.8 Федерального Закона № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». Разработчики Концепции указали на необходимость введения нормативного подхода к размещению специализированных объектов: « введение четких и прозрачных правил, нормативов и процедур: … минимальных нормативов обеспеченности территорий мелкорозничными объектами продовольственных специализаций» (п.1.4), но более последовательным представляется разработка сначала этих нормативов, а уж потом включение в Схемы размещения узкоспециализированных объектов. В противном случае, как отмечают сами разработчики Концепции: «Вследствие отсутствия чётких критериев размещения объектов всякая работа по размещению новых нужных для города объектов превращается в понятийные обсуждения с субъективными решениями. Ни бизнес, ни граждане в такой ситуации не застрахованы от произвола и нарушения своих прав и интересов» (п.1.2 проблема 4 дефис d).

В отношении «введения принципа платности размещения» нестационарных объектов необходимо заметить, что сознательное или случайное уклонение разработчиков Концепции от признания того факта, что основные проблемы изменения в регулировании вызваны включением в категорию «нестационарных объектов» тех объектов потребительского рынка, которые ранее относились к некапитальным стационарным, делает некорректной и предложенную формулировку данного принципа. «Квази-бесплатный» (п.1.1.) принцип краткосрочного размещения применялся ранее только по отношению к тем объектам, которые и ранее относились к категории нестационарных объектов. Некапитальные стационарные объекты до принятия ППМ №26 размещались с уплатой стоимости лота, включающей в себя и стоимость затрат префектуры на разработку комплекта документов, входящих в градостроительное заключение[3]. Следовательно, введение платности размещения как принципа относится только к объектам, входящим в категорию нестационарных объектов и до начала реформы.

Изменение договорно-правовой системы отношений для киосков и павильонов, размещаемых на городских земельных участках, предполагающее замену договоров аренды земельных участков на договоры на размещение нестационарных объектов также не имеет достаточного обоснования. Формально это изменение не является «переходом на более прозрачную и твёрдую правовую основу», так как, если земельно-правовые отношения аренды в достаточной степени регулируются Гражданским Кодексом РФ, то юридически договор на размещение объекта на земельном участке без права аренды не имеет достаточной нормативной базы для регулирования. Установление (продление) сроков действия существующих договоров аренды земельных участков, на которых размещались киоски и павильоны, до 2015 года не требовало изменения юридических оснований для размещения этих объектов. Фактически обоснованием этого изменения в регулировании следует признать вывод нестационарных объектов из области регулирования земельных отношений, подведомственной Департаменту имущества города Москвы, предоставляющий возможность устанавливать плату за размещения объекта без учёта рыночной стоимости аренды земельного участка.

Введение упрощённой процедуры «подключения нестационарных объектов к электросетям» отразило неподготовленность городских служб к началу массового перемещения нестационарных объектов, выразившуюся в отсутствии необходимой нормативно-технической документации, то есть, явилось не следствием продуманных действий, а положительным результатом разрешения межведомственного конфликта, сам факт которого подтверждает вывод о том, что реформа мелкой розницы не была системно подготовленной.

Последний из перечисленных разработчиками Концепции принципов - закладка «основ принципов взаимной ответственности города… и предпринимателей» - возник в результате реакции бизнес-сообщества на изменения в регулировании, и если сформулированный разработчиками Концепции принцип обозначает признание необходимости диалога регулятора с объединениями субъектов регулируемых отношений, то это, при определенных условиях, можно признать положительным изменением в регулировании. Вопрос о соблюдении граничных условиях этого изменения для его положительной оценки будет рассмотрен отдельно.

Приведённый в пункте 1.2. перечень проблем, составленный разработчиками Концепции, может быть рассмотрен в качестве результата анализа состояния отношений в регулируемой области. Одна группа проблем, обозначенных регулятором, связана, напрямую или косвенно, с дефицитом торговых площадей ( проблемы 1, 2, 3 и 6). Расшифровка этих проблем, данная в Концепции, требовала от разработчиков обоснованного вывода о том, что изменение регулирования на начальном этапе реформы привело к ухудшению состояния отношений в регулируемой области из-за резкого сокращения количества нестационарных объектов. Однако, такой вывод регулятором не сделан.
Проблемы 4, 5, 7 и 9, связанные с отсутствием на данный момент необходимой нормативной базы для эффективного регулирования мелкой розницы (или её отдельных сегментов), свидетельствуют о том, что появление системного подхода к изменению регулирования появилось после внесения этого изменения.

Следует отметить, что в пункте 1.2 регулятор предполагал «выделить следующие основные проблемы и риски, которым необходимо адекватно противодействовать». Однако, риски, которые разработчики Концепции предполагают учитывать при внесении изменений в регулирование, не сгруппированы в тексте данного пункта, что затрудняет оценку «разумной достаточности» перечня учитываемых рисков. Ряд расшифровок проблем (например, проблема 2 b-ii) относятся к категории рисков, но все эти косвенно обозначенные риски являются рисками, возникающими при отсутствии изменений в регулировании. Опыт проведения первого этапа реформы должен был показать разработчикам Концепции важность учёта рисков, которые возникают при внесении изменений в регулирование.

Необходимо отметить следующее.
Обозначив в пункте 1.4 в числе новых принципов принцип «развития системы с сохранением сложившейся сети» и «закрепление принципа незыблемости и неограниченности прав предпринимателя сроками ведения бизнеса при возможности смены места», регулятор не включил в перечень проблем проблему восстановление вышеперечисленных прав в отношении предпринимателей, чьи нестационарные объекты, установленные в полном соответствии с требованиями действующих на тот момент нормативно-правовых актов, были ликвидированы без предоставлениям им нового места размещения. Замалчивание наличия этой проблемы в представленной Концепции позволяет сделать вывод о недостаточной объективности регулятора.
В целом можно сделать вывод о том, что оценка, данная разработчиками Концепции изменениям состояния отношений в области регулирования по итогам первого этапа реформы, имеет множество недостатков. Она не даёт полной картины изменений в регулируемой области, не содержит анализа эффективности произведённых изменений в регулировании, во многом носит субъективный характер, так как не содержит анализа количественных показателей состояния отношений в регулируемой области. Предлагаемые изменения в регулировании (новые принципы, сформулированные в пункте 1.4.), несмотря на свою интуитивную правильность, не имеют достаточного обоснования, позволяющего оценить риски реализации предлагаемых изменений в регулировании. Из текста раздела 1 не ясно, рассматривались ли альтернативы предлагаемым изменениям в регулировании.
Можно предположить, что ряд напрашивающихся выводов не был сформулирован разработчиками Концепции из-за нежелания акцентировать внимание на проявившейся на первом этапе реформы неэффективности механизмов согласования ведомственных интересов, а также на недостаточной управляемости территориальных структур управления в силу наличия множественных конфликтов интересов, повлекших за собой многочисленные нарушения процедур, реализующих новые принципы регулирования.

2. Предлагаемые механизмы. Оценка рисков.
2.1. Проблема узко-профильной специализации.

В пункте 2 раздела 2 разработчиками Концепции поставлена задача: обеспечение «территорий социально значимыми специализациями на конкурентных началах». Несанкционированное изменение специализации, зафиксированной в договоре на размещение нестационарного объекта, является основанием для расторжения договора.
Количество видов социально-значимых специализаций ограничено и, вероятно, с течением времени может изменяться в зависимости от изменений стандартов потребления. То, что разработчики Концепции ориентируются на приоритет достижения минимальных нормативов именно по социально-значимым специализациям, представляется обоснованным. В подпункте 1.2.2.1 раздела 2 указано, что жёсткое административное регулирование специализации относится к нестационарным объектам площадью 4-20 кв.м (для объектов общественного питания – площадью до 25 кв.м). Из текста документа не вполне понятно, будут ли включаться в Схему размещения объекты со специализациями, не относящимися, по мнению разработчиков Концепции, к социально-значимым?
Какую цель преследует введение жесткой специализации нестационарных объектов потребительского рынка? Разные специализации имеют разный уровень доходности (маржинальную прибыль). Во-первых, естественное стремление предпринимателя получить максимальный доход от использования конкретного объекта путём самовольного изменения специализации создаёт риск уменьшения предложения востребованных, но менее доходных товаров и услуг ниже допустимого уровня. Во-вторых, сумма платежа за размещение нестационарного объекта конкретной специализации должна зависеть от уровня доходности данной специализации и использование объекта, имеющего, фактически, льготу по оплате размещения, для деятельности, не имеющей право на эту льготу, создаёт риск получения предпринимателем неконкурентного преимущества. В-третьих, как было указано при анализе материалов раздела 1 Концепции, размеры некоторых типов объектов не позволяют осуществлять некоторые виды деятельности без нарушения технических регламентов, существующих для этих видов деятельности, следовательно, при самовольном изменении специализации возникает риск нарушения требований технических регламентов. Разработчики Концепции указали в качестве мотива при введении жёсткой специализации «принцип социально-обусловленного развития мелкой розницы, в случае, когда город через узкую товарную специализацию предоставляет долгосрочный ориентир развитию мелкорозничного торгового бизнеса» (1.1.), что не представляется достаточным обоснованием. Необходимо отметить, что перечисленные риски максимальны только при наличии двух условий: при существовании неудовлетворённого спроса на специализированные товары и услуги, когда изменении специализации гарантирует предпринимателю увеличение маржинальной прибыли, и при существовании реальных возможностей снижения экономических и административных санкций за самовольное изменение специализации до приемлемой для данного предпринимателя величины.
Эти риски, возникающие при введении жестких ограничений на специализацию объекта в условиях дефицита объектов потребительского рынка и при наличии неудовлетворённого спроса на товары и услуги, в существующих условиях реальны. По количеству сигналов, поступивших за март этого года на портал «Наш город», нарушение специализации занимает второе место (184 обращения)[4].
Тем не менее, введение жёсткой специализации в форме административного регулирования рыночных отношений может быть оправдано только как временная мера, вызванная резким сокращением количества нестационарных объектов потребительского рынка при решении задачи «снижения давления на городскую инфраструктуру», имеющая целью экстренное возмещение ликвидированного предложения востребованных социально значимых товаров и услуг.
Необходимо отметить, что если наличие ассортиментного перечня товаров, которые обязательно должны реализовываться на объекте с фиксированной специализацией, имеет социальное обоснование, то запрет на расширение ассортимента при соблюдении требований технических регламентов такого обоснования не имеет. Определение того изменения ассортиментного перечня, которое может быть признано «нарушением специализации», должно быть однозначным и не должно содержать признаков избыточного регулирования.
До тех пор, пока на локальной территории будет существовать неудовлетворённый спрос на конкретные виды товаров и услуг в востребованном формате при дефиците объектов потребительского рынка, у предпринимателей будет существовать стимул для изменения (расширения) предусмотренной договором специализации. И именно до тех пор ограничение специализации, не имеющее нормативного обоснования, будет иметь все признаки избыточного регулирования, так как будет являться искусственным ограничением конкуренции при наличии неудовлетворённого спроса. Следовательно, разработка обоснованных нормативов минимальной обеспеченности потребителей товарами и услугами социально значимых специализаций должна стать первоочередной задачей ДТиУ.
Схема размещения, разрабатываемая на основании таких нормативов с учётом вклада стационарной сети, должна предоставлять предпринимателям возможность конкурировать не за ограниченное количество мест размещения нестационарных объектов выбранной специализации, а за наиболее выгодно расположенные места размещения таких объектов при разумной достаточности потенциальных мест размещения, переходя к рыночным, а не административным механизмам регулирования спроса и предложения.
Изменение специализации нестационарного объекта потребительского рынка в результате конкурентной борьбы – законное право предпринимателя. Если оплата размещения нестационарного объекта предусматривает дифференциацию в зависимости от исходной специализации, то официальное изменение специализации по решению предпринимателя должно повлечь за собой изменение условий оплаты для недопущения получения любым из предпринимателей неконкурентных преимуществ.
В материале «Стратегия развития торговли в РФ на 2011-2015 годы и период до 2020г.», утвержденном Минпромторгом 31.03.2011г., отмечается, что по опыту развитых стран развитие современных форматов торговли приводит к перепрофилированию части предприятий малого и среднего бизнеса, но этот процесс регулируется рыночными законами, а не административными мерами.
Изложенная в материале Концепции позиция регулятора по проблеме специализации создаёт риски использования данного административного ограничения для воспроизводства коррупционных схем или получения иных неконкурентных преимуществ группами предпринимателей вне зависимости от степени их аффилированности с представителями административных структур.

2.2. Критерии и Схемы размещения нестационарных объектов потребительского рынка.

В пунктах 4 и 5 раздела 2 разработчиками Концепции изложена позиция регулятора по отношению к Критериям и Схемам размещения нестационарных объектов. Необходимо сразу отметить, что одной из очевидных целей изложенного подхода является минимизация межведомственных согласований путем введения процедуры, включающей в себя исключительно проверку со стороны ответственного ведомства (Москомархитектуры) выполнения требований стандарта – утверждённых Правительством Москвы Критериев размещения нестационарных объектов.
По мнению разработчиков Концепции, Критерии размещения должны разрабатываться как формализованный набор пространственных интервалов от элементов городской застройки и транспортной инфраструктуры, образующий границы зон, в которых размещение нестационарных объектов запрещено: «Критерии размещения нестационарных торговых объектов (далее – Критерии размещения) – выраженные в конкретных абсолютных величинах нормативы и конкретные четкие требования, где объекты размещаться не могут. Соответственно, во всех иных местах размещение объектов допускается» (4.2). Желание предельно формализовать подход объясняется уже указанными причинами, но многообразие типов застройки в Москве может при излишне формализованном подходе сделать Критерии размещения очень ограниченно пригодными для практического применения. Уже сейчас существующая Схема размещения содержит многочисленные отклонения от требований действующих Критериев размещения.
Предлагаемый в Приложении к Концепции проект Критериев, предполагающий использование всего двух групп критериев (для магистральных улиц и второстепенных) представляется недостаточно детализированным. Идеальным вариантом, безусловно, было бы создание альбома зон допустимого размещения нестационарных объектов для каждого муниципального округа и территорий, не входящих в границы муниципальных округов.
Применение излишне формализованных Критериев упрощает процедуру межведомственного согласования, но создаёт риски потери большого количества потенциальных мест размещения на территориях, локальные особенности застройки которых исключают «давление на городскую инфраструктуру» при размещении нестационарных объектов. Кроме того, введение ограниченно работоспособных Критериев размещения порождает риски создания коррупционных схем при принятии решений о допустимости размещения объекта с формальным нарушением действующих Критериев.
Обращает на себя внимание нерегламентированность размещения нестационарных объектов на внутридворовых территориях, способная создавать конфликтные ситуации с жителями домов, расположенных на этих территориях, особенно с учётом дефицита мест для парковки частного автотранспорта. Эта проблема может возникнуть уже при реализации Общих нормативов по доступности объектов для обеспечения комфорта граждан (4.1). Механизмов разрешения подобных конфликтов Концепция не предлагает. Концепция предусматривает возможность включения нового места размещения нестационарного объекта по инициативе жителей территории, но возможность воспрепятствования появлению нового нестационарного объекта со стороны жителей не рассматривается. Хотелось бы обратить внимание на то, что согласование изменения в Схеме размещения со стороны Совета муниципального образования не является гарантией отсутствия массового протеста со стороны жителей. Очевидно, массовый протест может быть как стихийным и хорошо мотивированным, так и немотивированным, но организованным лицами, заинтересованными либо в получении одним из субъектов рынка неконкурентных преимуществ, либо в извлечении «административной ренты» из процедуры согласования размещения нестационарного объекта. В отличие от формализованной процедуры согласования места размещения с Москомархитектурой, понятие «защита интересов жителей», особенно при наличии несовпадающих интересов разных групп лиц, проживающих на локальной территории, сложно формализовать, что создает дополнительные риски для предпринимателя (ассоциации), оплатившего разработку необходимой проектной документации.
Разработчики Концепции выделили группу специализаций, для которых, в соответствии с Общими нормативами по доступности объектов для обеспечения комфорта граждан, должны быть обеспечены в обязательном порядке конкурентные условия в пределах локальной территории (4.1.1). Не исключено, что разработчики Концепции провели анализ возможности реализации требований к размещению конкурирующих объектов потребительского рынка на всей территории города, но поскольку в тексте Концепции нет упоминаний о проведении подобного анализа, возникает вопрос: данное требование «…в радиусе не более 300 метров от места жительства или работы гражданина в пределах района…» будет являться нормативным или рекомендательным? Кроме того, требование наличия конкурентных предложений по указанным товарным специализациям должно обеспечиваться требованием неаффилированности, как минимум, двух формально конкурирующих друг с другом объектов потребительского рынка, то есть, требует введения понятия локальной монополии в границах зоны, регулируемой данным нормативом. Это понятие может стать крайне важным с учётом планируемой в пункте 7 раздела 2 передачи определенных полномочий по размещению нестационарных объектов профильным ассоциациям предпринимателей.

2.3. Правила размещения объектов и осуществления мелкорозничной торговли.

В пункте 6 раздела 2 разработчиками Концепции изложена позиция регулятора по вопросу правовых оснований для осуществления мелкорозничной торговли (в широком смысле этого термина), сроков, периода и режима работы нестационарных объектов.
В перечень правовых оснований для осуществления мелкорозничной торговли, помимо договоров на размещение и разрешений на осуществление этого вида деятельности, то есть обязательств, возникающих при осуществлении предусмотренной деятельности в конкретных ограниченных временных и пространственных обстоятельствах (место размещения нестационарного объекта или зона торговли, период действия обязательства), регулятор включил, в качестве юридически равнозначного основания, членство «хозяйствующего субъекта в профильной профессиональной ассоциации, аккредитованной в установленном порядке» (6.1.3).
Подобное, но не равнозначное, основание может возникнуть только при выполнения дополнительных условий: если хозяйствующим субъектом в данном договоре или разрешении является ассоциация как юридическое лицо и если Устав данной ассоциации предоставляет право всем своим членам осуществлять свою деятельность с использованием прав, предоставленных ассоциации на основании юридически оформленных отношений с третьими лицами. И даже в этом случае правообладателем является ассоциация, а не любой её член. Следовательно, формулировка п.п. 6.1.3. не является юридически корректной и сам факт членства «хозяйствующего субъекта в профильной профессиональной ассоциации, аккредитованной в установленном порядке» не является достаточным правовым основанием для осуществления мелкорозничной торговли. Признание членства в ассоциации равнозначным основанием для осуществления деятельности является актом дискриминации по отношению к предпринимателям, не входящими в профильные профессиональные ассоциации.
Замечания относительно включения условия соблюдения специализации в перечень оснований для пролонгации договора на размещение (п.п. 6.2.1.3) изложены в п.2.1. настоящего заключения.

2.4. Участие профильных ассоциаций предпринимателей в регулировании мелкорозничной торговли

В пункте 7 раздела 2 разработчики Концепции изложили позицию регулятора по вопросу форм и принципов участия объединений предпринимателей в регулировании отношений в рассматриваемой области. Это изменение в регулировании является, по крайней мере, для Москвы, принципиально новым и создаёт шанс перехода к цивилизованным методам регулирования. Именно поэтому неправильная оценка рисков при введении данного, принципиального изменения в регулировании может иметь самые серьёзные последствия для малого бизнеса и индивидуальных предпринимателей – субъектов данной области рыночных отношений.

Рассмотрим требования, предъявляемые разработчиками Концепции к объединениям хозяйствующих субъектов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), называемым в дальнейшем – ассоциациями (7.2).
В тексте Концепции указано: «Для участия в программе по развитию мелкорозничной торговли может заявиться любая профессиональная профильная ассоциация (союз, некоммерческое партнерство), далее - ассоциация, если она является профессиональным профильным объединением хозяйствующих субъектов:
• по торговой специализации (например, ассоциация торговцев молоком и молочной продукцией), либо
• по виду мелкорозничного бизнеса – только для автоматизированной торговли (вендинга), так как вендинговый бизнес предполагает одновременное оперирование торговыми автоматами нескольких специализаций» (7.1).
Принцип группировки «по торговой специализации» не содержит ограничений ни по степени «дробления» специализации, ни по, наоборот, укрупнению понятия «специализация». Непонятно, каким образом разработчики Концепции предполагают трактовать понятие «профильная ассоциация» и может ли являться препятствием для аккредитации в ДТиУ «слишком узкий» или наоборот «слишком широкий» профиль ассоциации. Например, «Ассоциация продавцов «Кока-колы» или «Ассоциация торговцев продовольственными товарами» будут ли считаться «профильными»? Может ли хозяйствующий субъект, имеющий расширенную специализацию (например, относящийся к категории «магазинов шаговой доступности») входить сразу в несколько узко-профильных ассоциаций? Если же разработчики Концепции предполагали, что участие «в программе по развитию мелкорозничной торговли» доступно только для хозяйствующих субъектов, использующих (предполагающих использовать) нестационарные объекты площадью не более 25 кв.м, для которых введено административное регулирование специализации, и именно эта, утвержденная ДТиУ, специализация является единственной основой для группировки в ассоциации, то такая позиция является дискриминацией по отношению к другим участникам рынка. Кроме того, декларированная в п.1 раздела 2 «единая городская политика в отношении мелкорозничной торговли (единые правила, нормативы, стандарты и критерии размещения)» (1.1.1.4) предполагает равноправие всех субъектов, вне зависимости от площади используемых нестационарных объектов. Отсутствие чётких критериев создаёт риски отказа в аккредитации ассоциации по субъективным мотивам и может являться условием формирования неконкурентной среды.
Введение в качестве обязательного условия для аккредитации ассоциаций наличия Стандарта работы, превышающего «минимальные требования к торговой деятельности, установленные Минимальным стандартом, действующим законодательством и правовыми актами Москвы» (7.2.1.2), требует, чтобы существовал закрытый перечень объективно измеримых или оцениваемых показателей, которые необходимо «превысить» в Стандарте работы ассоциации. В противном случае возникает риск отказа в аккредитации из-за произвольного увеличения количества сравниваемых показателей Информация о предстоящем изменении состава или смысла этих «базовых показателей», вводимом ведомственными нормативно-правовыми актами, должна доводиться до ассоциаций заблаговременно и не создавать рисков потери аккредитации.
В Концепции введено единственное ограничение по минимальному количественному составу ассоциаций: «Минимум два члена ассоциации должны вести деятельность минимум в пяти торговых точках в Москве и Московской области на законных основаниях (договор аренды, договор на размещение объекта, иные законные основания)» (7.2.3.3.). Данное условие ничем не обосновано и является дискриминацией хозяйствующих субъектов, имеющих менее пяти «торговых точек», тем более, что расшифровка понятия «торговая точка» в тексте Концепции отсутствует. Учёт торговых объектов, расположенных вне территории Москвы, и, формально, не подлежащих проверкам со стороны московских органов надзора, как официальных, так и общественных, в части соблюдения заявленных требований Стандарта работы также представляется необоснованным. Если из пяти заявленных торговых объектов на территории Москвы расположен только один и только в отношении него возможен надзор за соблюдением требований Стандарта, то в чём состоит преимущество данного хозяйствующего субъекта перед хозяйствующим субъектом, имеющим, например, два нестационарных объекта в Москве? Если же соблюдение требований Стандарта работы для объектов, расположенных вне Москвы, непринципиально, то тогда не имеет значения, в каком регионе расположены эти объекты. Кроме того, формулировка п.п.7.2.3.3. не требует того, чтобы все эти пять торговых объектов имели одинаковую специализацию, что теоретически предоставляет возможность двум подобным хозяйствующим субъектам образовать пять разных по профилю ассоциаций.
Отсутствие достаточного обоснования минимального количества членов ассоциации создаёт риски возникновения нежизнеспособных объединений или квази-объединений, состав которых будет искусственно подгоняться под сформулированные требования, а также риск появления количества ассоциаций, сопоставимого с количеством хозяйствующих субъектов, причём каждая из них будет формально соответствовать требованиям, необходимым для аккредитации. Подобная ситуация будет стимулировать не честную конкуренцию между ассоциациями, а стремление использовать в этой борьбе административные рычаги. Группы аффилированных предприятий, существующие в муниципальных и административных округах, получат дополнительные легальные преимущества в борьбе за наиболее выгодные места размещения нестационарных объектов. Кроме того, необходимо оценивать риски создания ассоциаций по национальному признаку.
Предоставление ассоциациям права на получение места размещения на основании приоритета в подаче заявки на это место (5.2.2) требует разработки процедуры регистрации таких заявок, исключающей вмешательство аффилированных лиц. Кроме того, теоретически возможен вариант, когда одна из ассоциаций, используя инсайдерскую информацию, первой подаст заявки одновременно на все места размещения нестационарных объектов по своему профилю. Подобные риски разработчиками Концепции не рассматривались.
В связи с этим необходимо отметить, что разработчики Концепции допустили стратегически неверную расстановку акцентов. Очевидно, что существующий дефицит мест размещения нестационарных объектов ставит во главу угла получение ассоциацией дополнительных мест для размещения нестационарных объектов своих членов. Именно это право аккредитованной ассоциации создаёт на этом этапе стимул для объединения хозяйствующих субъектов в ассоциации. И руководствуясь этим же приоритетом, разработчики Концепции предлагают оценивать дееспособность ассоциации по количеству поступивших от ассоциации предложений по включению в Схему размещения новых мест: «Аккредитация осуществляется без ограничения срока, но теряет силу, если в течение одного года после аккредитации ассоциация не внесла ни одного предложения по включению в Схему размещения мест (зон) для осуществления мелкорозничной торговли» (7.2). Во-первых, непонятны юридические последствия потери аккредитации ассоциацией для членов этой ассоциации. Во-вторых, конкурентную борьбу можно проиграть, и обладая значительным перевесом в количестве объектов, и целью членов данной ассоциации может быть не увеличение количества объектов. В-третьих, потенциальное количество мест размещения объектов определённой специализации - величина конечная и может наступить момент, когда все допустимые места размещения уже используются, но данное обстоятельство не может служить признаком недееспособности ассоциации. Аккредитация ассоциации предоставляет ей не только право вносить предложения о включении в Схему размещения новых мест, но и другие права, перечисленные в п.п.7.4. Аккредитация делает ассоциацию активным участником процесса регулирования мелкорозничной торговли. Поэтому, если не рассматривать внесение предложения «по включению в Схему размещения мест (зон) для осуществления мелкорозничной торговли» как формальную процедуру, выполняемую исключительно для сохранения аккредитации, то предложенная норма не является обоснованной.

2.5. Переходные положения. Неучтённые проблемы.

В документе «Переходные положения к Критериям допустимости размещения нестационарных торговых объектов в городе Москве», являющемся приложением к Концепции, сформулированы предложения, направленные на максимальное сохранение нестационарных объектов, перемещение которых вызвано «изменением градостроительной ситуации». Принцип «меняем место – сохраняем бизнес» отражает цивилизованный подход к возникающим проблемам существования и развития мелкой розницы. Предложения, сформулированные в этом документе, логичны, обоснованы и соответствуют принципам, изложенным в Концепции. Однако, результаты массовой ликвидации нестационарных объектов в ходе первого этапа реформы в этих предложениях не нашли должного отражения.
По данным ДТиУ на начало реформы в Москве действовало 5034 нестационарных объекта потребительского рынка, не имеющих правовых или разрешительных документов, достаточных для осуществления такой деятельности. За период 2011-2012 годов было ликвидировано около десяти тысяч нестационарных объектов, причем часть из них имела на момент ликвидации все необходимые для деятельности документы. Логика подхода, изложенного разработчиками Концепции, требует предоставления именно этим хозяйствующим субъектам приоритетного права на получение мест размещения в новой Схеме, как отсроченного предоставления компенсационного места размещения. Также существует проблема возмещения ущерба владельцам нестационарных объектов, снос которых был произведен с нарушением действующего законодательства.
В качестве одного из новых принципов, предложенных разработчиками Концепции, указан принцип взаимной ответственности городской власти и предпринимателей. Отказ от рассмотрения указанных проблем ставит под сомнение готовность ДТиУ руководствоваться этим принципом.

Выводы

Экспертное заключение не имеет задачи предлагать альтернативные методы регулирования – оно имеет задачу проверки обоснованности предлагаемых изменений. В целом данная Концепция не является достаточно обоснованной и требует доработки, как в части дополнительного обоснования предлагаемых изменений, так и в части рассмотрения альтернативных методов изменений в регулировании отношений в области мелкой розницы.

Использованные документы.

1. Постановление Правительства Москвы от 25 апреля 2006 г. N 274-ПП "Об упорядочении размещения объектов мелкорозничной сети на территории города Москвы".
2. Постановление Правительства Москвы от 17 ноября 2010 года № 1021-ПП «О временном порядке размещения нестационарных объектов мелкорозничной сети на территории города Москвы в 2011 году».
3. Постановление Правительства Москвы от 27 мая 2008 г. N 444-ПП "О внесении изменений и дополнений в постановления Правительства Москвы от 25 апреля 2006 г. N 274-ПП, от 27 января 2004 г. N 29-ПП, в распоряжение Правительства Москвы от 15 ноября 2001 г. N 353-РП"
4. Портал «Наш город».