Проект “Коллизии в сфере правового регулирования: опыт арбитражных споров предпринимателей с проверяющими организациями. Оценка масштаба экономического ущерба, обусловленного противоречивостью норм действующего законодательства. Рекомендации по оптимизации правового регулирования” реализован Национальным институтом системных исследований проблем предпринимательства (НИСИПП).

Поддержка данного проекта была осуществлена Московским общественным научным фондом за счет средств, предоставленных Агентством по международному развитию Соединенных Штатов Америки (USAID). Точка зрения, отраженная в данном документе и самими авторами, может не совпадать с точкой зрения Агентства по международному развитию или Московского общественного научного фонда.

Идея проекта, концепция, методология и инструментарий исследования – Буев В.В., Сушкевич А.Г.

Руководитель полевых работ – Качанова И.А.

Введение

1. Обзор арбитражной практики

1.1. Споры о соблюдении правил торговли

1.2. Налоговые споры

1.3. Споры с таможней

2. Коллизии в законодательстве, регулирующем предпринимательскую деятельность: право как фактор поведения предпринимателей и элемент деловой среды в России (на основе глубоких и формализованных интервью)

2.1. Методология исследования

2.2. Характеристика выборки

2.3. Источники информации о праве и правовых коллизиях в среде субъектов малого предпринимательства

2.4. Общая оценка предпринимателями степени противоречивости законодательства о предпринимательстве

2.5. Оценка респондентами противоречивости отдельных видов законодательства. Актуальность проблемы противоречивости законодательства

2.6. Поведение предпринимателей в ситуации противоречивости законодательства

2.7. Реальные правовые коллизии: выбор поведения респондентами

2.8. Теневая деятельность предприятий

2.8.1. Уровень теневой деятельности

2.8.1.1. Выручка

2.8.1.2. Оплата труда

2.8.1.3. Оплата помещений

2.8.1.4. Поставщики

2.8.1.5. “Крыши”

2.8.1.6. Неучтенная “наличка” в договорах с партнерами

2.8.2. Уровень затрат на преодоление правовых противоречий (коллизий)

2.8.2.1. Расходы торговых предприятий на преодоление правовых барьеров (из фактической выручки)

2.8.2.2. Расходы торговых предприятий на преодоление правовых барьеров из декларируемой выручки)

2.8.2.3. Декларируемые затраты

2.8.3 Соотношение официальных и неофициальных затрат, связанных с преодолением противоречий в законодательстве

2.9. Выводы

Приложения

Приложение 1. Некоторые проведенные в ходе исследования интервью

Приложение 2. Некоторые решения арбитражных судов, постановления апелляционных и кассационных инстанций, проанализированные в ходе исследования

Приложение 3. Распределения ответов респондентов на вопросы анкетирования

Долгое время основной проблемой развития рыночных отношений в российской экономике являлось отсутствие “правил игры”, и прежде всего – сформированных законодательным путем (это касается правил, которые определяют не только взаимоотношения внутри корпоративного сектора экономики и взаимоотношения хозяйствующих субъектов между собой, но и взаимоотношения между “совокупным” государством и “совокупным” бизнес-сообществом).

В настоящее время “правила игры” сформированы. Однако их нельзя назвать системными и непротиворечивыми, поскольку в истекшее десятилетие формировались они достаточно хаотично, одна концепция взаимоотношений государства с бизнесом (корпорациями) наслаивалась на другую, в различные отрасли законодательства и правоприменительную практику внедрялись различные (зачастую также противоречивые) нормы и положения. Именно на этих противоречиях в законодательной и нормативно-правовой базе “выросли” и продолжают вырастать те административные барьеры, на преодоление которых в свое время был нацелен “пакет законов Грефа”, связанных с дебюрократизацией и дерегулированием экономики. Три закона из этого пакета уже действуют (они регулируют процессы регистрации юридических лиц, лицензирования деятельности, процедуры осуществления контрольных мероприятий). Другая часть законопроектов из этого пакета еще находится в стадии проработки и рассмотрения Государственной Думой РФ (например, проект закона “Об основах технического регулирования в Российской Федерации).

Существуют два подхода к решению проблемы, связанной с ликвидацией (или – минимизацией, оптимизацией) противоречий действующего законодательства и, соответственно, ликвидацией/минимизацией масштабов внеэкономических барьеров для предпринимателей.

1. Первый подход (радикальный, “революционный”). Упрощенно его можно сформулировать таким образом: отмена всего прежнего законодательства (или по меньшей мере – его игнорирование), разработка и принятие новых (“хороших”) законов. С точки зрения участников данной заявки, в определенной степени именно этот подход был реализован в августе 2001 года принятием законов “О государственной регистрации юридических лиц”, “О лицензировании отдельных видов деятельности”, “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)”. Этот вывод относится и к законопроекту “Об основах технического регулирования…”;
2. Второй подход (эволюционный) связан с анализом реальной правоприменительной практики (что может дать только реальная арбитражная практика), выявлением на этой основе “противоречивых” норм и положений и их “стыкованием” между собой (устранение противоречий). Этот подход при разработке “пакета Грефа” пока применялся мало, однако может быть применен на втором этапе законодательных реформ для устранения административных барьеров в экономике.

Первый подход нашел применение и в проекте “Разработка предложений по отдельным аспектам дерегулирования российской экономики”, реализованном в рамках Программы поддержки независимых аналитических центров Институтом национального проекта “Общественный договор” (проект МОНФ). При всех очевидных достоинствах данного подхода нельзя не отметить и один серьезный методологический изъян: новые законы не устраняют существующие противоречия в законодательстве, которое регулирует различные стороны предпринимательской деятельности. Более того, новые законы, не “состыкованные” с действующей правовой базой, в перспективе могут создать новые проблемы и противоречия, что практика уже обозначила. Достаточно распространено мнение, что норма, принятая более поздним законом, в случае обнаружения каких-либо правовой коллизии, имеет приоритет над нормой, принятой более “ранним” законом. Однако, действующее законодательство не содержит обозначения такой приоритетности, а реальная арбитражная практика не подтверждает это циркулирующее среди значительной части московских экспертов мнение.

Условия внешней среды бизнеса самими предпринимателями оцениваются как дестимулирующие. Высокий уровень административных барьеров имеет ряд серьезных негативных последствий для российской экономики, главные из которых: прямые потери, обусловленные ростом цен; косвенные потери из-за недопроизводства валового внутреннего продукта; общее ухудшение предпринимательского климата и снижение инвестиционной привлекательности отдельных секторов экономики и регионов страны. По оценкам, величина прямых ежемесячных потерь от преодоления административных барьеров в сфере производства и торговли составляет от 18 до 19 млрд. рублей. По оценкам, косвенные потери от избыточных административных барьеров составляют 5-7% ВВП.

Существенное значение в “возведении” этих барьеров имеют пробелы в законодательном регулировании процессов функционирования субъектов предпринимательской деятельности на рынке, взаимодействие субъектов предпринимательства с консолидированным государством (органами контроля и надзора). Законодательные пробелы и недоработки ведут к инструктивному регулированию деятельности бизнеса со стороны отдельных ведомств, что в свою очередь ведет к правовой путанице и неразберихе в регулировании процессов и процедур проверок субъектов предпринимательства (“правила игры” многовариантны, поэтому субъект предпринимательской деятельности зачастую не знает, как ему действовать в стандартной/типичной ситуации). На практике эти противоречия разрешает арбитражный суд, руководствуясь по своему усмотрению тем или иным нормативным актом (которые зачастую противоречат друг другу). В спорах между органами контроля/надзора и субъектами предпринимательства принятие во внимание одним норм закона и игнорирование других зачастую означает не ориентацию на правовое разрешение спора (иска), а “ориентацию” на органы власти или на бизнес-сообщество.

Выделяются группы регионов, где одни и те же (идентичные или типичные) спорные/конфликтные ситуации, возникающие у субъектов предпринимательства с органами контроля (надзора), могут разрешаться:

1. Стабильно (или в целом) в пользу субъектов предпринимательства;
2. Стабильно (или в целом) в пользу органов надзора (контроля);
3. Нестабильно (то в пользу субъектов предпринимательства, то в пользу органов контроля/надзора).

При этом и те, и другие решения абсолютно законны: просто в одних случаях арбитражные суды основываются на нормах и положениях одних законов (федеральных или региональных), в других случаях – на нормах и положениях других законов.

В условиях, когда действующее законодательство зачастую противоречиво и требует от предпринимателей прямо противоположного поведения, изучение и распространение арбитражной практики на местах играет первостепенную роль для тех субъектов предпринимательства, кто своей целью ставит правовые (законные) способы разрешения конфликтов.

До настоящего времени такая практика не анализировалась и не распространялась, что не позволяло предпринимателям на местах сформировать правовые способы своего поведения при взаимоотношениях с органами контроля (надзора). В условиях отсутствия наработок, классифицирующих и типизирующих реальную правоприменительную арбитражную практику, у субъектов предпринимательства и предпринимательских объединений (союзов, ассоциаций), защищающих интересы бизнеса, до сих пор отсутствует адекватная информация, позволяющая им принимать квалифицированные правовые решения в различных ситуациях, касающихся их “экономического поведения” (“недоразумения”, споры, прямые конфликты). Это в свою очередь стимулирует распространение и развитие неправовых способов разрешения споров и конфликтов. Реализация проекта Московского общественного научного фонда являлась одним из пробных шагов в решении описанных выше проблем.

Считается, что России не существует прецедентного права (как в Англии). Между тем анализ и экспертные оценки позволяют сделать предположение: в ряде регионов стандартные ситуации (споры) решаются однотипно – только потому, что однажды эта ситуация была решена конкретным образом; в других – по причинам неправового характера (сильно влияние органов власти или, напротив, бизнес-сообщества).

Целью проекта было содействие развитию внешней правовой и экономической среды предпринимательства через анализ арбитражной практики, проведение опросов и разработку предложений в действующее законодательство по корректировке норм и положений, регулирующих различные стороны предпринимательской деятельности и при этом противоречащих друг другу.

В ходе реализации проекта решались следующие задачи:

1. Сбор и осуществление обзора судебной (арбитражной) практики разрешения споров (конфликтов) между субъектами предпринимательства и органами надзора (контроля);
2. Выявление основных “конфликтных точек” между субъектами предпринимательства и органами контроля (надзора). Выявление и классификация групп типичных и уникальных ситуаций (случаев), которые, как правило, выносятся на судебное/арбитражное рассмотрение;
3. Анализ и классификация судебных/арбитражных решений по типичным группам конфликтов/споров (в региональном разрезе);
4. Выявление норм и положений федерального и регионального законодательства, противоречащих друг другу, анализ и описание данных норм и положений;
5. Выявление влияния противоречивых норм и положений на экономическую деятельность предприятий (например, на размеры теневой активности).

1. Арбитражные решения по спорам между органами контроля (надзора) и субъектами предпринимательства в различных регионах РФ;
2. На основе выявленных противоречивых норм и положений – действующие законодательные и нормативные акты, содержащие данные нормы;
3. Субъекты предпринимательства (малые, средние и крупные предприятия), представители арбитражных судов и органов власти

Инструментом проекта стали опросы в 10 регионах РФ (регионы отобраны по результатам анализа арбитражной практики и неформализованных интервью).

Основным по трудоемкости и временным затратам компонентом полевых работ было обследование малых, средних и крупных предприятий различных организационно-правовых форм и видов деятельности/отраслей.

В качестве основного инструмента для сбора первичных данных (помимо анализа арбитражных решений) в интересах проведения исследования стали опросы руководителей предприятий. При проведении опросов сочетались два метода: неформализованное углубленное интервью и анкетирование. Опросы будут проводиться непосредственно интервьюерами, т.к. метод почтовой рассылки в нынешних российских условиях не работает.

Метод углубленных интервью будет применен для предприятий с целью уточнения содержания формализованной анкеты, оценки адекватности восприятия содержащихся в ней вопросов респондентами, исследования качественных параметров и неформализуемых аспектов, связанных с противоречивыми нормами в законодательстве.

В ходе реализации проекта было проведено около 50 региональных интервью с представителями арбитражных судов, представителями государственной власти – носителями уникальной информации, которая не поддается количественным замерам (по 5 интервью в каждом регионе). В ходе формализованного опроса (анкетирования) было обследовано около 1000 респондентов (примерно по 100 в каждом регионе).

Новизна исследования состоит прежде всего в анализе арбитражной практики и выявлении реальных противоречий действующего законодательства. Анализа арбитражной (правоприменительной) практики, выявляющей противоречащие друг другу нормы и положения законодательства, регулирующего различные стороны предпринимательской деятельности (через споры субъектов предпринимательства с органами контроля/надзора) до настоящего времени в России вообще не проводилось. Об этом свидетельствуют также ответы из Высшего арбитражного суда РФ, направленные на ряд запросов депутатов Государственной Думы РФ Игрунова В.В. и Митрохина С.С..

Соответственно, не проводилось и оценки влияния противоречивых норм и положений законодательства, выявленных на основе анализа арбитражной практики, на теневую деятельность предприятий.

Ранее данный творческий коллектив совместно участвовал в реализации ряда проектов Национального института системных исследований проблем предпринимательства (НИСИПП), автономной некоммерческой организации “Информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”, а также конкретного проекта, ранее осуществленного Международным институтом гуманитарно-политических исследований “Исследование и разработка рекомендаций по изменению механизмов и процедур контрольно-проверяющей деятельности торговых инспекций в Российской Федерации. Разработка методических рекомендаций для предприятий промышленности, торговли и сферы услуг по взаимодействию с органами госторгинспекции” (грант фонда “Евразия”). Идея настоящего проекта возникла на основе реализации проекта по гранту фонда “Евразия”.

* * *

Анализ причин, последствий и путей преодоления административных барьеров стал предметом большого числа исследовательских и прикладных проектов, реализованных в России. Приведем некоторые из них:

1. “Расчет потерь общества от существования административных барьеров ведения хозяйственной деятельности”. Экономический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова, 2000г.
2. “Исследование состояния и разработка рекомендаций по повышению эффективности государственного контроля деятельности субъектов малого предпринимательства”. Центр социальных и экономических исследований, 2001г.
3. “Исследование и разработка рекомендаций по упрощению и оптимизации процессов лицензирования, сертификации и аккредитации в трех регионах РФ”. Рабочий центр экономических реформ, 2001г.
4. “Исследование практики регистрации и ликвидации субъектов предпринимательства в регионах России”. Институт социально-экономического анализа и развития предпринимательства, 2000г.-2001г.
5. Study of Administrative Barriers to Investment within Subjects of the Russian Federation, 2000г.
6. The Foreign Investment Advisory Service (FIAS) of the World Bank Group по запросу the administrations of St. Petersburg Municipality, Leningrad Oblast, Novgorod Oblast, and Sverdlovsk Oblast, 2000
7. “Разработка организационно-правового механизма упорядочения контрольно-разрешительной деятельности государственных органов, осуществляемой относительно субъектов малого предпринимательства, включая подготовку изменений в действующую нормативно-правовую базу и обеспечение создания и функционирования постоянно действующих в административных округах комиссий по комплексной постановке на учет субъектов малого предпринимательства Москвы, прошедших государственную регистрацию”. Информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”, 1999 г.
8. “Исследование и разработка рекомендаций по оптимизации процесса регистрации и ликвидации субъектов предпринимательства в пяти регионах РФ”. Информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”, 1999 год.
9. “Разработка механизмов упрощения форм и процедуры предоставления статистической, бухгалтерской и иной отчетности субъектов малого предпринимательства в уполномоченные органы государственной власти и управления РФ и г. Москвы”. Информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”, 2000г.
10. “Разработка комплексного организационно-правового механизма упорядочения государственного контроля за предпринимательской деятельностью на территории г. Москвы, включая подготовку проектов нормативно-правовых актов, регулирующих порядок его осуществления”. Информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”, 2001г.
11. “Разработка механизма упорядочения контрольно-разрешительной деятельности, осуществляемой Центром государственного санитарно-эпидемиологического надзора в г. Москве, Управлением Государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей по г. Москве и правоохранительным органам в отношении субъектов малого предпринимательства”. Информационно-консультационный центр “Бизнес-Тезаурус”, 2001г.

Настоящий проект, продолжая развивать вышеназванные работы, является вместе с тем с тем шагом вперед в развитии темы регулирования предпринимательской деятельности в России, устранения избыточных законодательных и административных ограничений, сдерживающих развитие бизнеса.