Федеральная антимонопольная служба Россия — самый занятой антимонопольный регулятор мира. Согласно рейтингу правоприменения, который ежегодно составляет журнал Global Competition Review, в 2011 году ФАС России возбудила в четыре раза больше дел о злоупотреблении доминирующим положением, чем все регуляторы «большой семерки» и еще двадцати восьми участников рейтинга вместе взятые, и запретила в восемь раз больше слияний. По количеству дел о сговорах ФАС тоже уверенно держит рекорд.

Как объяснить эти цифры? Почему ФАС возбуждает 3197 дел о злоупотреблении доминирующим положением в год, а американские антимонопольные регуляторы, в условиях намного большей экономики, — только девять? Некоторую роль может играть и относительная жесткость российского законодательства, и объективно большее, чем в развитых странах, число нарушений закона. Однако, на мой взгляд, основное объяснение — низкие стандарты доказательства вины и, соответственно, большое количество ошибочных решений.

Российское правительство подобно жадному богачу из мультфильма, который пытался из одной шкуры сделать слишком много шапок.

Бюджет антимонопольных органов в США примерно в четыре раза выше, чем бюджет ФАС, а персонал — в 2,5 раза меньше, хотя речь идет о сотрудниках с большим жизненным и профессиональным опытом. Если бы ФАС в каждое расследование вкладывала столько же денег и рабочего времени, что и антимонопольные органы США, она расследовала бы на два-три порядка меньше дел, чем возбуждается сейчас! С учетом различных соображений оценку возможных в России дел американского качества можно увеличить или уменьшить в несколько раз, однако общую картину это не изменит: на каждую шапку сейчас приходится слишком мало материала.

Небрежность в антимонопольных делах не безобидна. Чем хаотичнее применение закона, тем меньше он направляет жизнь, и тем больше его существование становится для бизнеса лишь источником нерегулярных денежных потерь. В этом смысле компании могут рассматривать ФАС как стихийное бедствие, вроде засухи или пожара на складе.

Беспрецедентная активность российских правоприменителей была бы невозможна при более жесткой позиции судей. Нельзя сказать, что судьи  вовсе не требовательны к доказательствам: каждый год они отменяют 35-40% обжалованных решений ФАС. Проблема в том, что требовательность не обязательна: она зависит от любознательности, доброй воли и загрузки конкретного судьи. Один проявляет дотошность и в небольшом деле, другой — не будет делать этого и в важном.

Показательно развитие событий в самом крупном на сегодняшний день российском картельном деле: ФАС наложила на производителей и продавцов каустической соды 1,6 млрд руб штрафов. На Западе в подобных спорах обе стороны привлекают экономистов и специалистов по статистике, и при необходимости приглашают их в суд для перекрестного допроса. Слияние американских сетей канцелярских товаров Staples и HomeDepot потребовало нескольких месяцев работы более десятка экономистов с PhD как со стороны сетей, так и со стороны антимонопольного ведомства. В силу общественного внимания и величины штрафов на подобное можно было рассчитывать и в России. Тем более, опыт Арбитражного суда Республики Татарстан обнадеживал: в прошлом году судья Алексей Кириллов впервые (насколько мне известно) в российской практике пригласил экономистов (меня, Светлану Авдашеву и Андрея Шаститко) выступить в суде и проверить наши письменные заключения на прочность.

Однако в крупнейшем картельном деле все вышло иначе. ФАС усиливать свою позицию исследованиями экономистов не стал, а компаниям в этом отказал суд. Доводы, которые были у нескольких привлеченных обвиняемыми компаниями экономистов, оказались за пределами процесса и ФАС выиграл. Судья по существу счел небольшое время, которое потребовалось бы ему для ознакомления с этими доводами, более ценным, чем возможность уменьшить риск неправильного решения. Между тем, снижение вероятности ошибки даже на 0,1% с учетом величины штрафа означает корректировку ожидаемых издержек компаний на 1,6 млн руб и соответствующий вклад в правосудие. Не каждый день встретишь людей, которые так высоко ценят свое время!

Где же выход? Те, кого не убеждают мои многолетние призывы отменить антимонопольный закон, и даже работающие сверхурочно сотрудники антимонопольных органов, должны все же согласиться с тем, что амбициозность антимонопольного правоприменения следует уменьшить. Количество дел должно быть таково, чтобы оно позволяло гарантировать высокие стандарты доказательства в ФАС и в судах. История про жадного богача напоминает, что не надо делать 3000 шапок, когда шкуры хватает только на 3 или 30.